El derecho desempeña un papel fundamental en este sentido: la lógica autoritaria del derecho privado capitalista, que siguen las derechas libertarias, socava el Estado de derecho desde dentro. Ponen el poder coercitivo del Estado exclusivamente al servicio de los más fuertes. El hecho de que estos representantes de una ideología libertaria que quiere prescindir del Estado y del derecho utilicen los instrumentos del Estado contra el que luchan no deja de tener cierta ironía. Sin embargo, los acontecimientos actuales concuerdan con la tesis marxista de que el Estado y el derecho son, ante todo, un instrumento de la clase dominante.

Los golpes militares convencionales han pasado de moda. Es más fácil llegar al poder a través de las elecciones. A nivel interno, las elecciones sirven para legitimar el poder, razón por la cual ni siquiera autócratas veteranos como Vladímir Putin o Recep Tayyip Erdoğan las han abolido. También en Estados Unidos estamos asistiendo actualmente a una nueva toma del poder por parte de fuerzas autoritarias con medios democráticos.

La Constitución, que permite el acceso al poder a través de las elecciones, ha perdido su función con esta toma del poder y ahora se ve recortada, ya que representa la mayor amenaza: la destitución legal del poder. El poder del Estado se personaliza y los actos estatales se degradan a transacciones en las que cada acto estatal tiene un precio y no hay dar sin recibir. La idea de un derecho legal que se puede hacer valer sin distinción de personas y sin pago de tributos es ajena a este modo de pensar. Si todo tiene un precio, el Estado de derecho se corrompe.

Primero cae la burocracia y luego el Estado de derecho

Los libertarios quieren acabar con la burocracia. Sin embargo, según el sociólogo Max Weber, la burocracia es una característica importante de la acción racional y la gestión tanto en el Estado como en la economía. La diferencia esencial entre la administración estatal y la privada radica en que la primera está sujeta a los principios del Estado de derecho, mientras que la segunda no. Un Estado de derecho debe respetar, como mínimo, los principios procesales, entre los que se incluyen los procedimientos justos, la igualdad de trato, la transparencia, la validez general de las normas y la posibilidad de recurrir a la vía judicial contra los actos ilegales del Estado.

Precisamente estos principios están en juego en Argentina y en Estados Unidos. En el canal de noticias Fox News se debate abiertamente si no debería abolirse el “due process”, el derecho constitucional a un proceso justo, sobre todo cuando se trata de extranjeros, ya que, de lo contrario, la expulsión sería demasiado complicada y larga. Los tribunales opinan lo contrario, pero se les ignora. El vicepresidente estadounidense ya señaló durante la campaña electoral que los tribunales son impotentes y ahora se les niega el derecho a interferir en las actividades del presidente.

Estos son síntomas de sistemas autoritarios. La rapidez con la que se han llevado a cabo estos cambios ha sorprendido a muchos observadores, ya que contradicen la idea de una democracia constitucional. Sin embargo, no hay protestas, al menos ninguna que parezca lo suficientemente fuerte ante los golpes que están sufriendo la Constitución y la democracia en América del Norte y del Sur. La actual toma del poder por parte de la derecha libertaria sigue los principios de la economía privada, que lleva mucho tiempo utilizando el derecho privado como instrumento de dominio. Para la mayoría de los trabajadores, la autocracia forma parte de la vida cotidiana en el lugar de trabajo. También está omnipresente en los medios de comunicación digitales, que exigen a sus usuarios que se sometan a la vigilancia de sus datos.

El orden del capital

Sin intervención legislativa, en la economía privada prevalece el principio de autoridad. Los propietarios tienen derechos absolutos que pueden hacer valer frente al resto del mundo. Y el propósito de las empresas se explica por el hecho de que la autoridad genera menores costes de transacción que la negociación de contratos en el mercado. El poder de decisión se centraliza y se confía al presidente de la empresa, cuyo poder está sujeto a controles mucho menores que los de un presidente de Estado. Hay elecciones, pero por lo general son plebiscitos que confirman al presidente anterior. El consejo de administración (consejo de supervisión), ante el que el presidente debe rendir cuentas, es elegido a dedo por el presidente y su elección es una mera formalidad. Las empresas están organizadas jerárquicamente y se gobiernan de arriba abajo, sin que los de abajo puedan pedir cuentas a los de arriba. Porque eso sería ineficaz. En Estados Unidos, los trabajadores pueden ser despedidos de la noche a la mañana sin motivo alguno. Solo los altos directivos gozan de mayor protección, ya que han negociado contractualmente “indemnizaciones por despido” o “paracaídas dorados”.

El DOGE, el “Departamento de Eficiencia Gubernamental”, dirigido por Elon Musk, no sirve para aumentar la eficacia de la acción estatal, sino que pretende someter el aparato estatal a la lógica autoritaria de la economía privada. La actuación de DOGE puede compararse con la adquisición hostil de una empresa. Lo único inusual es que esta adquisición está siendo impulsada por el propio presidente, cuyo deseo de venganza contra sus adversarios le impide ver que, con ello, está cortando la rama en la que está sentado, al menos si sigue habiendo elecciones en el futuro.

En la economía privada, los daños colaterales, como los trabajadores despedidos o los acreedores estafados, se aceptan habitualmente. Aunque no carecen de derechos, son prescindibles, por lo que, por lo general, cuando reclaman sus derechos, ya se encuentran en una posición perdida.

En el derecho privado, que hace posible la economía privada, el poder rara vez se cuestiona o controla, y a menudo se glorifica. Los propietarios disfrutan de un derecho absoluto frente al resto del mundo y el Estado les ayuda a hacer valer sus derechos. Los contratos se idealizan como expresión de la libre voluntad de dos partes iguales, pero la igualdad formal ante la ley ya apenas puede ocultar las desigualdades materiales. Su consagración en el contrato la refuerza y le confiere autoridad.

En resumen, no se trata solo de poder, sino de poder sancionado por la ley. Este tiene un alcance mucho mayor y es mucho más ventajoso para el titular del derecho que la fuerza física. Cuando se tiene un derecho, no es necesario luchar con armas, sino solo conseguir una sentencia, y los costes del sistema judicial corren en gran parte a cargo de la comunidad.

El derecho de los ricos

Quién sabe cómo convertir, con la ayuda de abogados, los intereses en derechos y los derechos en títulos legalmente exigibles, aumenta sus posibilidades de obtener beneficios. Los actores privados suelen presumir de su habilidad, su visión de futuro o su instinto, y tienden a considerar el derecho como un obstáculo. Sin embargo, el derecho privado les permite instrumentalizar el sistema jurídico para sus propios fines.

Así se saca provecho del derecho. Quien se atreve, gana, y quien se atreve a poner en peligro posiciones jurídicas consolidadas puede ganar mucho. No siempre funciona, pero cuando funciona, las ganancias son aún mayores. Porque una nueva interpretación del derecho, que en el sistema del common law incluso tiene fuerza de precedente, puede servir como fuente de riqueza durante mucho tiempo. “Move fast and break things” (muévete rápido y rompe cosas), así lo ha llamado Mark Zuckerberg, y entre las cosas que se rompen también se encuentra el derecho.

Estas prácticas pueden denominarse “lawfare” privado, un término derivado de “warfare”, o guerra. De este modo, el sistema normativo del derecho se instrumentaliza como arma para la expansión del poder y la riqueza privados.

Todo esto tiene poco que ver con las ideas neoliberales de mercados autorregulados. Es de sobra conocido que los mercados laborales, los mercados inmobiliarios y los sistemas de salud y educación comercializados no se ajustan al ideal de mercados horizontales y libres. Pero incluso en los paradigmáticos mercados financieros se negocian títulos que representan posiciones jurídicas que recuerdan al feudalismo, ocultas tras la hoja de parra del consentimiento y el “libre” intercambio en el mercado.

Una cuestión de poder

Sin embargo, los juegos jurídicos estratégicos al límite del abuso del derecho solo funcionan en la medida en que el derecho se considera legítimo, ya que solo entonces la mayoría se somete a él sin protestar. Cuando queda claro que el derecho es un juguete en manos de los poderosos, su legitimidad se desvanece y el orden jurídico es sustituido por la anarquía o el poder arbitrario.

Esto no es nada nuevo. La cuestión de cómo se puede constituir y controlar el poder es una cuestión fundamental de la teoría política. Según Thomas Hobbes, la guerra de todos contra todos solo puede ser controlada por un poder coercitivo central, que, sin embargo, también puede ser objeto de abuso. Cómo se puede y se debe controlar este poder es, por lo tanto, un problema central de la teoría moderna del Estado. El contrato social, la separación de poderes y las elecciones se encuentran entre los medios más importantes con los que se ha limitado el poder estatal a lo largo de los siglos.

Pero, ¿qué ocurre con el poder privado? La competencia debería lograr esta hazaña, pero las relaciones jerárquicas y las estructuras oligárquicas están excluidas de ella por definición. El control más importante sobre el poder privado es el Estado y, precisamente por eso, se ha convertido en el blanco de los gobernantes privados. En un primer momento, influyeron indirectamente en la acción del Estado a través de grupos de presión, luego colocaron a empresarios en los más altos cargos públicos y, finalmente, como en el caso de Elon Musk, encargaron a actores privados sin mandato público la tarea de destruir el Estado y someterlo a la lógica del poder privado.

Desde la perspectiva alemana, esto puede considerarse como el salvaje oeste y, de hecho, en este país hay más civismo en lo que respecta a los derechos de los trabajadores y la protección de datos. Sin embargo, en la actuación del nuevo Gobierno de Merz se observan paralelismos preocupantes. La enmienda constitucional aprobada antes incluso de la constitución del nuevo Bundestag, así como la exigencia de derogar la Ley de Libertad de Información, están en consonancia con la máxima del general prusiano Carl Clausewitz: “el fin justifica los medios”. La protección de los procedimientos y la transparencia son molestas. Sin embargo, estos principios son indispensables para un Estado democrático de derecho.